Dr. Jorge Leiva

Hoy: En fase recursiva, la administración no puede indicar que una prueba usada para fundamentar el acto final, no es importante, cuando el administrado señala en su recurso que esta no consta en el expediente administrativo.

 

“De la revisión del expediente se tiene que al presentar el recurso en contra del acto final del procedimiento, a saber el oficio xxxx, de fecha 31 de enero de 2019, emitido por parte de la Dirección de Desarrollo Urbano de esa corporación, en el que se rechazó el visado del plano xxx se le informó a la recurrente en el folio 1 de dicho oficio: “Le indico que la misma ha sido RECHAZADA por las siguientes razones: 1. Una vez llevado a cabo el análisis correspondiente de dicha presentación contra el mapa catastral y visita de campo se constató que la presentación xxx proveniente de la finca xxxx y xxxx invade el derecho de vía” (El original no está destacado en negrita). En el recurso de revocatoria y apelación en contra del acto recién referido se alegó la inexistencia de dicha actuación procesal. Al rechazar el recurso de revocatoria interpuesto la Dirección de Desarrollo Urbano, indicó que: “en cuanto a la visita al campo, esta permite determinar aspectos sobre ubicación y entorno de la finca y en este caso no constituye un elemento determinante en el proceso de análisis del plano de catastro”. No obstante lo anterior, la referencia recién transcrita no permite establecer las circunstancias de tiempo y lugar en que se llevó a cabo tal actuación procedimental, en los términos justamente reclamados por la recurrente y de la cual no hay registro. La Alcaldía por su parte, si bien transcribe en el resultando segundo un extracto de la resolución xxxx, en el que justamente se consigna la realización de la visita, en su parte considerativa omite pronunciamiento sobre el tema expresamente reclamado en el recurso que atendía, tema que casualmente era el primer punto de la impugnación. En el considerando octavo de su resolución se indica que: “Con respecto al defecto de constituir un callejón de acceso sobre el canal  recolector de aguas, este defecto queda revocado”. Y en el considerando noveno señala que se “agregan” las razones expuestas en los apartados anteriores, situación que lleva a esta Cámara a entender que se mantienen los motivos de rechazo expuestos en primera instancia, los que no fueron expresamente revocados ni modificados por la Alcaldía y a los cuales se le agregan las nuevas consideraciones expuestas por ese órgano. En el recurso de revocatoria presentado en contra de la resolución de la Alcaldía se mantiene el agravio, no obstante lo anterior, en la resolución de ese órgano ejecutivo municipal de las xxxx, mediante el cual se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto en contra de tal resolución, se hace nuevamente una transcripción del oficio xxxx, en el que según se indicó supra hubo una visita de campo, misma que es mencionada en los resultandos, no obstante en la parte considerativa, se tiene que en el primer párrafo del considerando único, ahora se señala en cuanto al modo de determinar la existencia de una invasión de la vía pública que: “dicha situación fue corroborada técnicamente por el Departamento de Desarrollo Urbano, mediante los insumos cartográficos proporcionados por el Registro Público de la Propiedad, sistema de ortofotos”. De la revisión del expediente, esta Cámara estima que lleva razón la parte recurrente en cuanto a la omisión ilegítima de implementar como en derecho corresponde la visita al inmueble que se pretende segregar -sin la participación de la persona interesada-, siendo que en primera instancia se indicó que los hallazgos de dicha visita formaron parte del rechazo del visado solicitado. El Tribunal observa que las autoridades municipales han intentado destacar en fase recursiva el peso de los análisis formales realizados desde los despachos municipales para la determinación de la aducida invasión del derecho de vía, sin embargo, no han señalado expresamente que la visita no se hizo, no obstante lo indicado en el oficio xxxx, ni han acreditado que su realización se le haya notificado oportunamente al recurrente y que existan registros de ella en el expediente. Aquí no está de más destacar la finalidad que la propia Dirección de Desarrollo Urbano asignó a este tipo de actos procesales, a saber que: “permite determinar aspectos sobre ubicación y entorno de la finca”, sin embargo, pese a que la visita fue expresamente citada como uno de los aspectos que permitió determinar la invasión, ante los cuestionamientos del recurso en instancia, esta perdió todo interés, no obstante lo anterior, al margen de que ello fuera cierto, aspecto que no es afirmado por este Tribunal, la corporación local tiene la obligación de consignar debidamente en el expediente administrativo los actos procesales, respetando el debido proceso, lo anterior, al margen de que ulteriormente, estos resulten ser poco relevantes para la teoría del caso que fundamenta la posición de la corporación local. Lo anterior, por cuanto el expediente administrativo es una garantía tanto para la administración como para las personas que interactúan con ellas. En síntesis, no resulta lícito para la administración utilizar una actuación en la fase constitutiva del acto, y que cuando en fase recursiva la parte objeta la falta de incorporación de esta en el expediente, las autoridades públicas simplemente cambien de criterio indicando que ella -la actividad procesal ausente-, no era relevante obviando que el expediente está incompleto y que esta actuación podría favorecer la posición procedimental de la parte, o ser utilizada como un elemento de revisión, sea en sede administrativa por parte del superior o por algún contralor no jerárquico de legalidad, o bien en sede judicial.” (Tribunal Contencioso Administrativo, voto 368-2021)