Hoy: Ejercicio de la Abogacía (y profesiones liberales), y tipos de regulaciones en leyes de patentes.

 

“III.- Licenciamiento Comercial e Impuesto de Patente, y la prudencia en el establecimiento de criterios generales para todo el régimen municipal. Como es habitual en esta materia, la resolución del caso depende de las regulaciones aplicables en cada cantón derivada de su Ley de Impuestos, de ahí que aunque sea de manera excepcional, es posible que controversias con hechos similares tengan soluciones diversas siendo dable que hayan sido resueltas con marcos jurídicos distintos. El régimen de actos habilitantes -licencias municipales-, tiene como principal característica el de ser diferente en cada cantón, pues las corporaciones locales cuentan con una legislación propia que complementa las regulaciones generales del Código Municipal. Amén de lo anterior, no en pocas municipalidades además existen reglamentos que desarrollan distintos ámbitos de tales normas legales. Esta característica también se presenta en lo que hace al tema del licenciamiento para el expendio de bebidas alcohólicas, pues si bien es claro que la Ley 9047, consagra las reglas generales en normas de rango legal, tampoco aquí se debe perder de vista que ese cuerpo normativo establece en sus artículos 3 párrafo 4, 4 último párrafo, 7 párrafo 4 y en el Transitorio II, la obligación de cada ayuntamiento de reglamentar para su cantón el funcionamiento de dicha ley. Por lo anterior, esta Sección entiende necesario precisar que en supuestos de hecho como el que se analizará a continuación, las y los operadores jurídicos deben evitar ofrecer afirmaciones genéricas sobre el funcionamiento de institutos dogmáticos existentes en el régimen municipal, prestando especial atención cuando se vaya utilizar pronunciamientos emitidos por órganos como la Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República, la jurisprudencia ordinaria o constitucional, o precedentes de esta Sección, debiendo verificar en primer término, el contenido de las normas sobre las que se construyeron tales razonamientos, dado que tanto las leyes de impuestos municipales como los reglamentos municipales allí en donde estos existen, así como los pronunciamientos derivados de ellas, presentan importantes diferencias entre otros por los siguientes factores: 1- Los autores -materiales- de las normas buscan atender las necesidades de su cantón (y en el caso de los Concejos Municipales de Distrito que cuentan con ley propia se pretende atender las particularidades de esa circunscripción distrital), a partir de distintos grados de especialización, o su formación corresponde a disciplinas distintas; 2- El momento histórico y la ideología subyacente al texto normativo aplicado; 3- La existencia de pronunciamientos judiciales o administrativos -en particular los de índole constitucional-, que podrían determinar la dirección en que debe interpretarse cada norma; 4- La motivación contenida en los actos administrativos concretos que cada corporación local ha emitido a partir de su normativa; 5- El tipo de reproches que los munícipes esgrimen en contra de los actos municipales de aplicación de aquella normativa, pues, en ocasiones, como ocurre en el caso de este Contralor no Jerárquico de Legalidad, en aplicación del artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, tales “agravios” constituyen un límite a los alcances del pronunciamiento que se hace en cada caso. Por todo lo anterior, en materia de licenciamiento comercial municipal, al igual que acontece con la materia urbanística local, se debe prestar particular atención a la normativa aplicable en el respectivo cantón, debiendo ser especialmente cauto en el señalamiento de reglas generales aplicables a todo el régimen municipal.

IV. Licenciamiento Municipal y ejercicio de profesiones liberales: En lo que hace al régimen jurídico del licenciamiento municipal para el ejercicio de profesiones liberales, sea de forma individual o a través de personas jurídicas, y dentro de ellas la abogacía, y el consiguiente pago del impuesto de patente, es menester analizar el régimen jurídico aplicable en cada cantón en dos niveles, en primer término, en lo que hace a la regulación en la ley de impuestos municipales del respectivo cantón, y en segundo lugar, la existencia o no de precedentes constitucionales respecto de la normativa referida. En lo que respecta al primer nivel del análisis referido, esto es al tema de las regulaciones legales en la ley de impuestos del respectivo cantón, sin pretender agotar el estudio clasificación en los 83 cantones y en los 7 Concejos Municipales de Distrito, es posible encontrar cuatro grupos de normas. El primer conjunto está constituido por aquellas leyes que no tienen una regulación especial en lo que hace al ejercicio de la abogacía, debiendo determinarse la existencia o no de una obligación de licenciamiento y/o de pago en razón de los alcances del hecho generador en cada ley. Ejemplo de esta clase de legislación lo es la Ley 7288, Ley de Impuestos Municipales de Barva de Heredia. El segundo conjunto de normas es el que está conformado por leyes de impuestos municipales que expresamente gravan esta actividad. Como ejemplo de esta clase de normas se puede citar la Ley 5694, Ley de Impuestos Municipales de San José (ver artículo 14 letra ch)). La tercera categoría de leyes está integrada por normas que expresamente establecen disposiciones en materia de no sujeción o exoneraciones, para el ejercicio liberal de la profesión. En esta dirección se pueden mencionar la Ley 8821, Ley de Regulación de Licencias y Patentes de Pérez Zeledón (ver artículo 64 letra c)), y la Ley 8658, Ley de Patentes Municipales Comerciales de la Municipalidad de Moravia (ver artículo 1 último párrafo). Finalmente, existe un último grupo de leyes municipales que tienen como eje común, el hecho de no hacer referencia a exoneraciones para el ejercicio liberal de la profesión, pero expresamente indican que será necesaria la obtención de la licencia municipal y el consiguiente pago del impuesto de patente cuando la abogacía sea ejercida a través de una persona jurídica. En este supuesto se encuentra la Ley 8988, Ley de Licencias para actividades lucrativas y no lucrativas del cantón de Escazú (ver artículos 1 y 3), y la Ley 9023, Ley de Impuestos Municipales del Cantón Central de Heredia. Ahora bien, no obstante la complejidad que per se, presenta la multiplicidad de esquemas regulatorios antes expuestos, como se indicó al inicio de este análisis, en esta materia resulta indispensable que, adicionalmente se valoren los precedentes emanados de la Sala Constitucional sobre el cantón respectivo (para la ley de impuestos que está vigente), pues si bien como se referirá más adelante,  existen múltiples fallos en el marco de procesos de acción de inconstitucionalidad declarados con lugar para ciertas leyes de impuestos municipales, también es verdad que este tema ha sido abordado en reiteradas oportunidades a través de recursos de amparo. En este sentido pueden consultarse los votos: 2176-2004 recurso de amparo en contra de la Municipalidad de Escazú, 2775-2006 recurso de amparo en contra de la Municipalidad de Cartago, voto 3975-2002 y 4530-2002 recursos de amparo en contra de la Municipalidad de San Carlos. Aquí no está de más destacar que aún y cuando no exista una declaratoria de inconstitucionalidad, si para la aplicación de una ley vigente ya se han emitido sentencias de la Sala Constitucional en el marco de recursos de amparo, estás deben necesariamente ser parámetro de interpretación en la labor ordinaria de la corporación municipal. Excepcionalmente, el criterio de interpretación referido, emitido por la Sala Constitucional, será aplicable en otras corporaciones municipales, cuando comparadas cuidadosamente, la ley interpretada vía amparo por la Sala y la del respectivo cantón, resulte claro que su hecho generador son completamente idénticos  Ahora bien, en el marco de procesos de Acciones de Inconstitucionalidad, la Sala Constitucional ha mantenido un criterio unívoco señalando:

“III.- Sobre el fondo. En relación con el tema que plantean las leyes de impuestos municipales que imponen el cobro de una licencia municipal para el ejercicio de los servicios profesionales, esta Sala señaló:

"V.- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIÓN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA. Tradicionalmente, dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesión liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneración que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar. Es el ejercicio de actividades de orden comercial, empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtención de un lucro o de réditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna. Debe tomarse en consideración, que el propio ordinal 79 del Código Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravará las actividades lucrativas, entendiendo por tales las de carácter mercantil, empresarial e industrial y no así el ejercicio de las profesiones liberales, puesto que, como se indicó, en éstas lo que pretende su titular es obtener una remuneración justa y digna a cambio de una prestación de orden profesional.

VI.- EJERCICIO INDIVIDUAL O GRUPAL DE UNA PROFESIÓN LIBERAL O POR MEDIO DE UN SUJETO DE DERECHO MERCANTIL. Resulta evidente que el ejercicio de una profesión liberal puede realizarse de forma individual cuando un profesionista decide ofrecer sus servicios especializados a la colectividad de forma enteramente personal o bien de modo grupal, cuando varios profesionales optan por hacerlo conjuntamente para mejorar los servicios prestados o bien para compartir gastos comunes en el despliegue de su giro profesional. Es evidente que, en sendos supuestos, los profesionales lo que pretenden es obtener una remuneración para asegurarse su subsistencia y una vida digna. Distinto resulta cuando un grupo de profesionales deciden crear una organización colectiva del derecho mercantil para prestar sus servicios profesionales, puesto que, en tal caso, además del ánimo de subsistencia, existe un fin lucrativo o de obtener un margen considerable de rentas y utilidades, con lo cual deja de existir el ejercicio liberal de una profesión, en sentido estricto, y se está ante el despliegue de un giro o tráfico empresarial o mercantil que sí debe estar sujeto al impuesto de patente municipal.

VII.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA IMPUGNADA. En criterio de este Tribunal Constitucional, la norma recurrida, resulta inconstitucional, concretamente, en cuanto a la frase "(…) particulares o (…)" , en el tanto grava con el impuesto de patentes a quienes ejercen una profesión liberal en una oficina particular, sea de modo individual o grupal, en este último caso sin una organización colectiva del Derecho Mercantil, de hecho o de derecho, que les brinde respaldo, en la medida que quebranta el derecho al libre ejercicio de la profesión y les impone una carga adicional, desproporcionada e irrazonable a quienes, ejerciendo una profesión liberal, pretenden obtener una remuneración que les garantice un nivel de vida digno y de calidad.

VIII.- ALCANCES DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Este Tribunal Constitucional admite, como se indicó en el considerando precedente, que resulta inconstitucional gravar con el impuesto de patente tanto el ejercicio individual o particular de una profesión liberal, como cuando varios profesionales ejercen, conjuntamente, su actividad en un mismo local, incluso, compartiendo gastos, pero sin una empresa comercial que los aglutine para ejercer, de forma lucrativa, la respectiva actividad profesional a través de la prestación de servicios profesionales, asesorías o consultorías, lo cual admite la posibilidad que lo hagan a través de una organización colectiva del Derecho privado sin fines de lucro como podría ser una asociación o fundación. Consecuentemente, este Tribunal opta por mantener la expresión "(…) en oficinas (…) de asociados", siempre y cuando se entienda que en esta hipótesis quienes ejercen la profesión liberal lo hagan sustentados en una organización colectiva del Derecho Mercantil (v. gr. sociedad anónima o, incluso, una sociedad de hecho), en cuyo caso al existir un claro y expreso ánimo de lucro deben estar sujetos al impuesto de patentes.

IX.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar inconstitucional las palabras "particulares o" del artículo 2°, inciso d), de la Ley No. 8236 del 2 de abril del 2002, con las consecuencias de ley." (Sentencia 2004-08728 de las quince horas veintidós minutos del once de agosto del dos mil cuatro. En igual sentido, sentencia 2006-015492 de las diecisiete horas trece minutos del veinticinco de octubre del dos mil seis) En esa misma línea, en la sentencia 2002-03975 de las diecisiete horas del treinta de abril del dos mil dos, se indicó:

"Como de todos es sabido, para el ejercicio de la profesión se requiere en primer término, una autorización dada esencialmente por el título universitario. Una vez obtenida esa autorización, el graduado que desee prestar sus servicios profesionales está sujeto a otra serie de regulaciones emitidas tanto por el Estado como por el Colegio profesional en el marco de su competencia y entre las regulaciones impuestas por el Estado se encuentra la necesidad de colegiarse para ejercer la profesión; colegiatura obligatoria que se justifica por las potestades de control y fiscalización respecto del ejercicio de la profesión y por el interés público presente en el correcto desempeño de la actividad profesional que, a la vez, permite al colegiado el goce efectivo de un empleo o la libre elección de un trabajo. Ahora bien, si a los profesionales, por la naturaleza propia del servicio que prestan y por sus condiciones particulares de ejercicio, se les enmarca dentro de una categoría especial y diferente que al resto de trabajadores, no es posible permitir que además de estar sujetos a exigencias de tanta relevancia para operar, también se les pretenda sobrecargar con la obligación de tener que contar con una patente para poder ejercer su profesión en un local comercial que se encuentre en determinada jurisdicción municipal. Tal exigencia, como la que se denuncia en el caso concreto, es en criterio de esta Sala, irrazonable y excesiva así como también lesiva de derechos fundamentales como el derecho al trabajo. Debe tenerse en cuenta que la licencia municipal es un permiso que otorga la Municipalidad de la jurisdicción correspondiente para abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el comercio. Sin embargo, en el caso de las profesiones liberales, considera la Sala que la Municipalidad no tiene competencia para sobrecargar el ejercicio de las mismas con la obligación de tener que contar, además, con un permiso de este tipo puesto que, a diferencia de los establecimientos comerciales en donde ese permiso les permite operar, como ya se indicó, los profesionales liberales fueron autorizados previamente para ello cuando obtuvieron su título profesional por la Universidad respectiva y posteriormente cuando se incorporaron al Colegio profesional afin a su profesión. En ese sentido, el exigirle a la recurrente como profesional liberal la tenencia de ese permiso, se le está sobreponiendo una carga adicional que en criterio de la Sala es arbitraria y lesiva de sus derechos [...].".

En el caso que se analiza, se pretenden gravar los servicios profesionales que se prestan en la ciudad de Las Juntas de Abangares, Guanacaste, lo cual, de conformidad con las razones expuestas en los fallos parcialmente transcritos, es contrario a los principios constitucionales de razonabilidad, igualdad y derecho al trabajo. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 9° de la Ley de Jurisdicción Constitucional, se dispone acoger interlocutoriamente la acción planteada, pero solamente en relación con las frases contenidas en el inciso d) que se refieren al supuesto que afecta a la accionante y en relación con el cual se le dio plazo, es decir, lo relativo a la exigencia de la licencia municipal para la prestación de servicios por parte de profesionales liberales. Debe agregarse, tal y como lo resolvió la Sala en los antecedentes citados, que en el supuesto de que los servicios profesionales se presten bajo la denominación de una sociedad mercantil (sociedad anónima o incluso, una sociedad de hecho) sí procede el cobro de una patente. En consecuencia, se impone declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad, con las consecuencias de ley. Los Magistrados Vargas y Castillo salvan el voto y declaran sin lugar la acción.” (Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, voto 18141-2009) (En igual sentido ver la resolución 8728-2004, que resolvió una acción de inconstitucionalidad presentada en contra de la  Ley 8236, Ley de Impuestos Municipales del Cantón Central de Alajuela, la resolución 15492-2006, que resolvió una acción de inconstitucionalidad presentada en contra de la   Ley 8523, Ley de Patentes de la Municipalidad de Tibás, y la resolución 11923 – 2007, que resolvió una acción de inconstitucionalidad presentada en contra de la Ley N.° 7947, Ley de Impuestos Municipales del cantón de Grecia). En razón de lo anterior y dado el estado actual de desarrollo del bloque de legalidad, la determinación de la procedencia o no del licenciamiento municipal (con el respectivo pago del impuesto de patente) para el ejercicio de la abogacía, dependerá de las regulaciones de cada cantón en los términos antes referidos.”

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, voto 530-2021.

 

Hoy: Motivación en el caso de órganos colegiados que conocen informes o dictámenes (en el caso concreto de un parlamento).

 

109.      El Tribunal recuerda que el deber de motivar es exigible a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, cuyas decisiones puedan afectar los derechos de las personas, que adopte dichas decisiones con pleno respeto de las garantías del debido proceso legal^[1]. Al respecto, el artículo 8 de la Convención consagra los lineamientos del debido proceso legal, el cual está compuesto por un conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos^[2].

 

110.      Por lo tanto, para evitar una decisión arbitraria, la Corte considera que el órgano legislativo debe motivar su decisión de levantamiento o no de la inmunidad procesal. Ello, porque esta decisión, necesariamente, impactará tanto los derechos del parlamentario relacionados con el ejercicio de sus funciones, como el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las supuestas infracciones penales atribuidas a este mismo parlamentario. Evidentemente, al tratarse de un órgano legislativo, no se le puede exigir la fundamentación propia de una decisión judicial. Como se observa en Brasil y otros Estados Parte de la Convención, la decisión final de la Cámara legislativa corresponde a la votación de una opinión escrita o informe de una comisión técnica de dicha Cámara sobre la solicitud de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Por consiguiente, el referido informe técnico debe contener la motivación sobre la decisión adoptada[3].

 

Corte IDH. Caso Barbosa de Souza y otros Vs. Brasil. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2021. Serie C No. 435.

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[1]           Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 71, y Caso Casa Nina Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2020. Serie C No. 419, párr. 88.

[2]           Cfr. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú, supra, párr. 69, y Caso Casa Nina Vs. Perú, supra, párr. 88.

[3]           El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que: "la falta de una motivación capaz de revelar el razonamiento de la comisión responsable, junto con la ausencia de criterios objetivos claramente definidos en cuanto a las condiciones de la suspensión de la inmunidad, privaba a todas las personas afectadas por la decisión -en este caso tanto el demandante como las víctimas de los delitos presuntamente cometidos por él- de los medios que les permitieran defender sus derechos”. TEDH, Voto concurrente del Juez Malinverni respecto al Caso Kart Vs. Turquía [GS], No. 8917/05. Sentencia de 3 de diciembre de 2009.

 

Hoy: Trámite en Comisión del Concejo Municipal y su dispensa -expresa-. Nulidad del Acuerdo.

“Se debe analizar que este acuerdo es ilegal, porque no existe ninguna moción o proyecto previo al acuerdo por escrito realizado por algún regidor, el señor presidente del Concejo Municipal, propuso verbalmente la moción, para acceder al dictamen que su asesor le rindió, el cual no es un dictamen vinculante, y solo obedece a los aspectos consultados por el señor presidente, que no son ni siquiera del conocimiento de los demás regidores, por cuanto el Lic. xxxxx únicamente asesora al Presidente de este Concejo Municipal y no al Concejo Municipal en pleno”. En lo que hace a la referida omisión procedimental ya este Tribunal ha señalado: "Revisado el expediente se tiene que en lo que hace al primero de los agravios, este Tribunal entiende necesario precisar que si bien la celeridad en la adopción de conductas administrativas es uno de los ejes transversales de toda actividad pública, salvo supuestos excepcionales expresamente establecidos en el “ordenamiento” jurídico, dichas conductas deben ser adoptadas a través de un cauce procedimental previamente establecido. En el caso de los órganos deliberativos de carácter político como es el caso de los Concejos Municipales, se ha procurado establecer un sistema de adopción de decisiones célere y simple, que permite alcanzar acuerdos a las fuerzas políticas representadas en dicho órgano. Incluso, el Código Municipal regula la existencia de válvulas de escape que permiten en supuestos excepcionales la adopción de acuerdos municipales en períodos sumamente cortos. No obstante lo anterior, siendo tan trascendente la labor que realizan estos órganos del gobierno local para los intereses cantonales, y en ocasiones incluso para los nacionales, se consagró legislativamente la necesidad de que de previo a que el órgano en pleno buscara un acuerdo sobre un tema en particular, un pequeño grupo de sus integrantes, valiéndose de ser necesario de asistencia técnica, de manera pausada valorara, analizara y adoptara una recomendación (en ciertos momentos hasta consensuada políticamente), que sería posteriormente la conocida por el pleno. En caso de estimar el Concejo Municipal que dicho trámite previo es innecesario en uno o varios casos concretos, el legislador dotó a dicho Colegio de la posibilidad de prescindir de ese trámite a través de una votación calificada, en la que expresamente se decida omitir tal etapa procesal. Si bien en principio podría considerarse que en un caso como el de trámite, el órgano que puede lo más, puede lo menos, en consecuencia si el cuerpo edil por mayoría calificada puede dispensar el trámite de comisión expresamente, un acuerdo adoptado por unanimidad ni siquiera requeriría de tal señalamiento, se impone en este momento detenerse a considerar el yerro en que se incurriría en aplicar dicha máxima desconociéndose la dinámica de los órganos colegiados, y en particular del Concejo Municipal, el cual, si bien no tiene las competencias constitucionales asignadas a la Asamblea Legislativa, la similitud de su dinámica cotidiana con los congresos de sistemas parlamentarios, en los cuales incluso existe participación activa del órgano ejecutivo, hace de dicho órgano uno de los más complejos, sino el que más, de los órganos colegiados políticos del país. Nótese que entre el pleno del Concejo Municipal y sus comisiones no hay una simple relación del que puede lo más puede lo menos, pues las comisiones ordinariamente integradas solo por regidores (a diferencia de la dinámica presente en el Concejo), debe hacer un análisis técnico del asunto sometido a su conocimiento –de ahí la denominación temática de las Comisiones-, valorando de manera reflexiva cada ítem, y en la medida de las posibilidades, prescindiendo de valoraciones políticas –nótese que si bien es recomendable, no existe mandato legal expreso para que todas las fuerzas políticas representadas en el pleno, lo estén en todas las comisiones. Así las cosas, si bien los regidores integran ambos tipos de colegios, su labor en esos órganos debe presentar matices importantes. Lo anterior, sin mencionar lo supra expuesto, en cuanto a que en el Concejo Municipal, atendiendo ciertas regulaciones procedimentales, existe la posibilidad de la participación de otros órganos Municipales como el Alcalde y los síndicos. Más simple, la labor realizada por las comisiones no es “menos” sino distinta a la realizada por el Concejo Municipal, siendo labores complementarias entre sí y respondiendo a funciones político-jurídicas distintas en la dinámica del gobierno local. Es en esta tesitura que se justifica el requerimiento establecido en el artículo 44 del Código Municipal, el cual debe ser leído prestando atención no solo a la mayoría requerida para decidir una dispensa del trámite de comisión en un caso concreto, sino también, e incluso más importante aún, prestando atención a que en ese caso concreto se está prescindiendo de la etapa del procedimiento en el que se estudia el tema respectivo con mayor detalle y fuera de la dinámica política del Concejo Municipal, razón por la cual, al requerirse que la dispensa sea expresa, se busca que los regidores valoren no solo el fondo del asunto en discusión, sino que tengan conciencia de que se está omitiendo una etapa esencial del proceso democrático de formación de una decisión del cuerpo deliberativo de un gobierno local. Por lo anterior, es criterio de este Tribunal que la adopción de un acuerdo municipal –incluso por unanimidad-, que no respete el trámite de comisión y sin que se dispense expresamente de dicha fase, es un vicio de nulidad absoluta, por cuanto implica la ausencia del elemento procedimiento." (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, votos 392-2014, 355-2015, 532-2015, 533-2015).

 

 

 

Hoy: Nuevas tecnologías, prueba, soportes digitales y proceso ante la Corte.

 

39.     En relación con los documentos aportados por el Estado como prueba para mejor resolver (supra párr. 6), los representantes de la presunta víctima indicaron, mediante nota de 2 de julio de 2008, que éstos “se encuentran incompletos y/o peor aún posiblemente manipulados a fin de impedir que [el Tribunal] pudiese conocer hasta el tenor del mismo de lo auténticamente tramitado y acontecido en dichos legajos”, por lo que solicitaron al Tribunal “dejar sin efecto el envío de los expedientes solicitados como prueba en ese medio tan inseguro y poco confiable sistema ‘acrobat reader’, y que en su lugar remita copias comunes y corrientes de todos y cada uno de los expedientes solicitados como prueba, las que deberían ser autenticadas y certificadas […] por los actuarios a cargo de las Secretarías judiciales correspondientes”. Anteriormente, durante la audiencia pública celebrada en este caso, los representantes cuestionaron la presentación en soporte digital de la prueba requerida. Asimismo, los representantes remitieron una resolución de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal Argentina[1], que consideraron no fue aportada por el Estado, a pesar de constar en uno de los expedientes judiciales cuya copia fue solicitada.

 

40.     La Comisión no formuló observaciones a dicha solicitud. Por su parte, el Estado solicitó que la misma sea rechazada en tanto resulta extemporánea y contraria a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Reglamento de la Corte.

 

41.     La Corte ha señalado reiteradamente, en cuanto a la recepción y la valoración de la prueba, que los procedimientos que se siguen ante ella no están sujetos a las mismas formalidades que las actuaciones judiciales internas[2]. Este Tribunal ha reconocido, a través de su práctica, el papel esencial que juega la tecnología en el buen despacho de la justicia interamericana[3]. Teniendo presentes los límites trazados por el respeto a la seguridad jurídica y al equilibrio procesal de las partes, los avances tecnológicos incorporados al proceso ante esta Corte están dirigidos a facilitar su gestión eficiente y económica, a través de un eventual reemplazo del “soporte de papel” por el “soporte digital”. Los medios de recepción de pruebas no deben ser ajenos a estos avances.

 

42.     La documentación presentada por el Estado aparenta estar completa y no se evidencian signos de que haya sido manipulada. Debido a lo anterior, este Tribunal no encuentra motivos para rechazar la prueba remitida en soporte digital, por lo que la incorpora al acervo probatorio.

 

Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187.

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[1]           Cfr. resolución de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal Argentina Poder Judicial de la Nación, de 9 de junio de 2006, en la causa 22.405. “Sablich, Carlos Alberto”. Opción. Inst. 39/135. Sala VII.e (expediente de fondo, tomo V, folios 1124 a 1125)

 

[2]           Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 71; Caso Penal Miguel Castro Castro Vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 184; y, Caso Escué Zapata Vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No.165, párr 26.

 

[3]           El artículo 26.1 del Reglamento de la Corte permite el envío de escritos por medios electrónicos.

 

Hoy: Derecho a la Asistencia Consultar

 

VI

Los derechos a la información, notificación y comunicación, y de asistencia consular, y su vínculo con la protección de los derechos humanos en los Estados americanos

(Primera pregunta)

 

68.     En la consulta, México solicitó a la Corte que interpretara si

 

[e]n el marco del artículo 64.1 de la Convención Americana, [...]debe entenderse el artículo 36 de la Convención de Viena [sobre Relaciones Consulares], en el sentido de contener disposiciones concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos [...]

 

 

69.     Como se expresó anteriormente (supra 29), la Corte tiene competencia para interpretar, además de la Convención Americana, “otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”.

 

70.     En su décima Opinión Consultiva, la Corte interpretó que la palabra “tratado”, tal como la emplea el artículo 64.1, se refiere, “al menos [a] un instrumento internacional de aquéllos que están gobernados por las dos Convenciones de Viena”: la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986[1].  Además, el Tribunal ha definido que los tratados a que hace referencia el artículo 64.1 son aquéllos en los que son Partes uno o más Estados americanos, entendiendo por éstos a todos los Estados Miembros de la OEA[2].  Por último, la Corte reitera que los términos del artículo citado tienen un marcado carácter extensivo[3], que también debe guiar su interpretación.

 

71.     La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional”, en el sentido que da a esta amplia expresión la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.  En ella son Partes los Estados Miembros de la OEA con sólo dos excepciones:  Belice y St. Kitts y Nevis.

 

72.     Para los fines de esta Opinión la Corte debe determinar si este Tratado concierne a la protección de los derechos humanos en los 33 Estados americanos que son Partes en él, es decir, si atañe, afecta o interesa a esta materia.  Al realizar este estudio, el Tribunal reitera que la interpretación de toda norma debe hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos empleados por el tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[4]) y que dicha interpretación puede involucrar el examen del tratado considerado en su conjunto, si es necesario.

 

73.     En algunos escritos de observaciones presentados ante la Corte se ha expresado que en el Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares se indica que los Estados Partes estuvieron conscientes, en el proceso de redacción,

 

de que la finalidad de [los] privilegios e inmunidades [consulares] no es beneficiar a particulares, sino garantizar a las oficinas consulares el eficaz desempeño de sus funciones en nombre de sus Estados Respectivos[5].

 

Por ende la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no atendería al objetivo de otorgar derechos a los individuos; los derechos de comunicación y notificación consular son, “ante todo”, derechos estatales.

 

74.     La Corte ha examinado el proceso de formulación del Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y ha constatado que los “particulares” a que hace referencia son aquéllos que ejercen funciones consulares, y que el propósito de la aclaración citada fue dejar constancia del carácter funcional de los privilegios e inmunidades otorgados a éstos.

 

75.     Observa la Corte, de otro lado, que en el caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América en Teherán, los Estados Unidos de América relacionaron el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares con los derechos de los nacionales del Estado que envía[6].  A su vez, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia a la Declaración Universal en la sentencia respectiva[7].

 

76.     Por otra parte, México no solicita al Tribunal que interprete si el objeto principal de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es la protección de los derechos humanos, sino si una norma de ésta concierne a dicha protección, lo cual adquiere relevancia a la luz de la jurisprudencia consultiva de este Tribunal, que ha interpretado que un tratado puede concernir a la protección de los derechos humanos, con independencia de cuál sea su objeto principal[8].  Por lo tanto, aun cuando son exactas algunas apreciaciones presentadas al Tribunal sobre el objeto principal de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en el sentido de que ésta es un tratado destinado a “establecer un equilibrio entre Estados”, esto no obliga a descartar, de plano, que dicho Tratado pueda concernir a la protección de los derechos fundamentales de la persona en el continente americano.

 

77.     A partir de la coincidencia de la práctica de los Estados en materia de protección diplomática se desarrollaron las discusiones en torno a la redacción del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que reza:

 

1.       Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

 

a)       los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos.  Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y visitarlos;

 

[...]

 

78.     En el apartado citado se consagra el derecho a la libre comunicación, cuyos titulares -como lo revela en forma unívoca el texto- son tanto el funcionario consular como los nacionales del Estado que envía, sin que se haga ulteriores precisiones con respecto a la situación de dichos nacionales.  El derecho de los detenidos extranjeros a la comunicación con funcionarios consulares del Estado que envía es concebido como un derecho del detenido en las más recientes manifestaciones del derecho penal internacional[9].

 

79.     Por lo tanto el funcionario consular y el nacional del Estado que envía tienen el derecho a comunicarse entre sí, en todo momento, con el propósito de que el primero pueda ejercer debidamente sus funciones. De conformidad con el artículo 5 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, estas funciones consulares consisten, entre otras[10], en

 

a) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional;

 

[...]

 

e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas;

 

[...]

 

i) representar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas convenientes para su representación ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor, de conformidad con la práctica y los procedimientos en vigor en este último, a fin de lograr que, de acuerdo con las leyes y reglamentos del mismo se adopten las medidas provisionales de preservación de los derechos e intereses de esos nacionales, cuando, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan defenderlos oportunamente;

 

[...]

 

80.     De la lectura conjunta de los textos citados, se desprende que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares reconoce, como una función primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que envía en la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor.  En este marco, la Corte estima que la norma que consagra la comunicación consular tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo de que goza el nacional del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de procurar dicha asistencia.

 

81.     Los apartados b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares se refieren a la asistencia consular en una situación particular: la privación de libertad.  La Corte estima que estos apartados requieren análisis separado.  El apartado b) dispone que

 

si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva.  Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado.

 

El texto citado consagra, entre otros, el derecho del extranjero privado de la libertad a ser informado, “sin dilación”, de que tiene

 

a)       derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva, y

 

b)       derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida “sin demora”.

 

82.     Los derechos mencionados en el párrafo anterior, que han sido reconocidos por la comunidad internacional en el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión[11], tienen la característica de que su titular es el individuo.  En efecto, el precepto es inequívoco al expresar que “reconoce” los derechos de información y notificación consular a la persona interesada.  En esto, el artículo 36 constituye una notable excepción con respecto a la naturaleza, esencialmente estatal, de los derechos y obligaciones consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y representa, en los términos en que lo interpreta esta Corte en la presente Opinión Consultiva, un notable avance respecto de las concepciones tradicionales del Derecho Internacional sobre la materia.

 

83.     Los derechos reconocidos al individuo por el apartado b) del artículo 36.1, ya citado, se relacionan con el apartado siguiente, de acuerdo con el cual

 

c)       los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales.  Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia.  Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello[;]

 

Como se desprende del texto, el ejercicio de este derecho sólo está limitado por la voluntad del individuo, que puede oponerse “expresamente” a cualquier intervención del funcionario consular en su auxilio.  Esta última circunstancia reafirma la naturaleza individual de los referidos derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

 

84.     Por lo tanto, la Corte concluye que el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales a los que corresponden los deberes correlativos a cargo del Estado receptor.  Esta interpretación se confirma por la historia legislativa del artículo citado.  De ésta se desprende que aun cuando en un principio algunos Estados consideraron que era inadecuado incluir formulaciones respecto de los derechos que asistían a nacionales del Estado que envía[12], al final se estimó que no existía obstáculo alguno para reconocer derechos al individuo en dicho instrumento.

 

85.     Ahora bien, es necesario examinar si las obligaciones y derechos consagrados en dicho artículo 36 conciernen a la protección de los derechos humanos[13].

 

86.     Si el Estado que envía decide brindar su auxilio, en ejercicio de los derechos que le confiere el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, podrá asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en prisión.

 

87.     Por lo tanto, la comunicación consular a la que se refiere el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, efectivamente concierne a la protección de los derechos del nacional del Estado que envía y puede redundar en beneficio de aquel. Esta es la interpretación que debe darse a las funciones de “protección de los intereses” de dicho nacional y a la posibilidad de que éste reciba “ayuda y asistencia”, en particular, en la organización de “su defensa ante los tribunales”.  La relación que existe entre los derechos conferidos por el artículo 36 y los conceptos de “debido proceso legal” o “garantías judiciales” se examina en otra sección de esta Opinión Consultiva (infra 110).

 

Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.

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[1] Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989.  Serie A No. 10; párr. 33.

 

[2]  “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.  Serie A No. 1; párr. 35.

[3]  “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.  Serie A No. 1; párr. 17.

 

[4] Cfr. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986.  Serie A No. 6; párr. 13.

 

[5]  Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.  Documento A/CONF.25/12; punto preambular quinto, en concordancia con el punto preambular cuarto.

[6]  I.C.J. Mémoires, Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Teheran; C.I.J. Mémoires, plaidoiries et documents; pág. 174.

 

[7]  Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt, C.I.J. Recueil 1980, pág. 3 ad 42.

 

[8] “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.  Serie A No. 1; opinión, punto primero.

[9] Rules Governing the detention of persons awaiting trial or appeal before the Tribunal or otherwise detained on the authority of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991; as amended on 17 November 1997; IT/38/REV.7; Regla 65.

 

[10]  Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, art. 5.

[11]  Cfr. Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión, adoptado por la Asamblea General de la ONU, Resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, Principio 16.2; Cfr. Rules Governing the detention of persons awaiting trial or appeal before the Tribunal or otherwise detained on the authority of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991; as amended on 17 November 1997; IT/38/REV.7; Regla 65; Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que viven, adoptada por la Asamblea General de la ONU, Resolución 40/144, de 13 de diciembre de 1985, art. 10.

[12] Dicha objeción fue presentada por Venezuela (A/CONF.25/C.2/L.100 y A/CONF.25/16, Vol. I; págs. 345 y 346, Kuwait (A/CONF.25/16, Vol. I; pág. 346), Nigeria (A/CONF.25/16, Vol. I; pág. 347), Ecuador (A/CONF.25/16, Vol. I; pág. 347).

 

[13] Cfr., al respecto, “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982.  Serie A No. 1; párr. 20.

 

Hoy: El Derecho a la Seguridad Social

 

162.      De conformidad con lo señalado anteriormente, el artículo 45.b) de la Carta de la OEA señala expresamente que el trabajo deberá ser ejercido en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar.

 

163.   Asimismo, el artículo XVI de la Declaración Americana permite identificar el derecho a la seguridad social al referir que toda persona tiene derecho “a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”[1].

 

164.   De igual manera, el artículo 9 del Protocolo de San Salvador establece que “1) [t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2) [c]uando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto” [2].

 

165.   En el ámbito universal, el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[3] establece que “[t]oda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la Cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. De igual forma, el artículo 25 destaca que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado […] y a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Por su parte, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) también reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”[4].

 

166.   Asimismo, el derecho a la seguridad social está reconocido a nivel constitucional en el Perú, en los artículos 10 y 11 de la Constitución Política de 1993[5].

 

167.   En relación con lo anterior, el Tribunal reitera que, del artículo 45 de la Carta de la OEA, interpretado a la luz de la Declaración Americana y de los demás instrumentos mencionados, se pueden derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla[6]. En el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando este llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso[7].

 

168.   Si bien el derecho a la seguridad social está reconocido ampliamente en el corpus iuris internacional[8], tanto la Organización Internacional del Trabajo (en adelante “OIT”) como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (en adelante “Comité DESC”) siguiendo los principales instrumentos adoptados por el primero[9], han desarrollado el contenido del derecho a la seguridad social con mayor claridad, lo cual le ha permitido a la Corte interpretar el contenido del derecho y las obligaciones del Estado peruano de conformidad con los hechos de casos similares[10].

 

169.   De manera general, la OIT ha definido el derecho a la seguridad social como “(…) la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso [al sistema de pensiones], en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia”[11]. En el caso concreto de la pensión por jubilación derivada de un sistema de contribuciones o cotizaciones, es un componente de la seguridad social que busca satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien dejó de trabajar, al cumplirse la contingencia con base en la supervivencia más allá de la edad prescrita. En estos casos, la pensión de vejez es una especie de salario diferido del trabajador, un derecho adquirido luego de una acumulación de cotizaciones y tiempo laboral cumplido[12].

 

170.   El Comité DESC ha establecido en su Observación General No. 19 sobre “el derecho a la seguridad social” que este derecho abarca el obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección en diversas circunstancias, en particular por la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a la vejez[13]. De igual forma, la Observación General No. 19 del Comité DESC ha establecido el contenido normativo del derecho a la seguridad social[14] y destacó que incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales. En cuanto a sus elementos fundamentales, destacó los siguientes:

 

a) Disponibilidad: El derecho a la seguridad social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un sistema, con independencia de que esté compuesto de uno o varios planes, que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales de que se trate. Este sistema debe establecerse en el marco del derecho nacional, y las autoridades públicas deben asumir la responsabilidad de su administración o supervisión eficaz. Los planes también deben ser sostenibles, incluidos los planes de pensiones, a fin de asegurar que las generaciones presentes y futuras puedan ejercer este derecho.

 

b) Riesgos e imprevistos sociales: debe abarcar nueve ramas principales a saber: i) atención en salud; ii) enfermedad; iii) vejez; iv) desempleo; v) accidentes laborales; vi) prestaciones familiares; vii) maternidad; viii) discapacidad, y ix) sobrevivientes y huérfanos. En cuanto la atención en salud, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que se establezcan sistemas de salud que prevean un acceso adecuado de todas las personas a los servicios de salud[15], que deben ser asequibles. En cuanto a la vejez, los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para establecer planes de seguridad social que concedan prestaciones a las personas de edad, a partir de una edad determinada prescrita por la legislación nacional[16].

 

c) Nivel suficiente: las prestaciones, ya sea en efectivo o en especie, deben ser suficientes en importe y duración a fin de que todos puedan gozar de sus derechos a la protección y asistencia familiar, de unas condiciones de vida adecuadas y de acceso suficientes a la atención de salud. Además, los Estados Partes deben respetar plenamente el principio de la dignidad humana y el principio de la no discriminación, a fin de evitar cualquier efecto adverso sobre el nivel de las prestaciones y la forma en que se conceden. Los métodos aplicados deben asegurar un nivel suficiente de las prestaciones. Los criterios de suficiencia deben revisarse periódicamente, para asegurarse de que los beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para ejercer los derechos reconocidos en el Pacto. Cuando una persona cotiza a un plan de seguridad social que ofrece prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una relación razonable entre los ingresos, las cotizaciones abonadas y la cuantía de la prestación pertinente[17].

 

d) Accesibilidad: la cual a su vez incluye: i) cobertura: todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, sin discriminación. Para garantizar la cobertura de todos, resultarán necesarios los planes no contributivos; ii) condiciones: las condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables, proporcionadas y transparentes; iii) asequibilidad: si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones, éstas deben definirse por adelantado. Los costos directos e indirectos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos; iv) participación e información: los beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la administración del sistema. El sistema debe establecerse en el marco de la legislación nacional y garantizar el derecho de las personas y las organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre todos los derechos ofrecidos por la seguridad social de manera clara y trasparente, y v) acceso físico: las prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda (…).

 

e) Relación con otros derechos: el derecho a la seguridad social contribuye en gran medida a reforzar el ejercicio de muchos de los derechos económicos, sociales y culturales.

 

171.   Asimismo, la Observación General No. 19 ha establecido que el derecho a acceder a la justicia forma parte del derecho a la seguridad social, por lo que las personas o grupos que hayan sido víctimas de una violación de su derecho a la seguridad social deben tener acceso a recursos judiciales o de otro tipo eficaces, tanto en el plano nacional como internacional, así como a las reparaciones que corresponda[18].

 

172.   En el mismo sentido, los Estados tienen la obligación de facilitar el ejercicio del derecho a la seguridad social, adoptando medidas positivas para ayudar a los individuos a ejercer dicho derecho[19]. No solo deben facilitar dicho ejercicio, sino también garantizar que “(…) antes de que el Estado o una tercera parte lleven a cabo cualquier medida que interfiera en el derecho de una persona a la seguridad social, las autoridades competentes deberán garantizar que esas medidas se apliquen de conformidad con la ley y con el Pacto, lo cual supondrá: a) la posibilidad de consultar efectivamente a los afectados; b) la publicidad oportuna y completa de información sobre las medidas propuestas; c) el aviso previo con tiempo razonable de las medidas propuestas; d) recursos y reparaciones legales para los afectados; y e) asistencia letrada para interponer recursos judiciales. (…)”[20].

 

173.   Tal y como lo ha reiterado en su jurisprudencia reciente, la Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección de la seguridad social, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo[21]. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con los primeros (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la seguridad social, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre otros. Respecto a los segundos (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad[22].

 

174.   Corresponde a la Corte analizar la conducta estatal respecto del cumplimiento de sus obligaciones de garantía respecto del derecho a la pensión, como parte integral del derecho a la seguridad social, en perjuicio de las presuntas víctimas del caso debido a la falta de cumplimiento y ejecución de las sentencias dictadas a su favor.

 

175.   En este sentido, con base en lo antes mencionado respecto del derecho a la seguridad social, y tomando en cuenta los hechos y particularidades del presente caso, las obligaciones del Estado en relación con el derecho a la pensión son las siguientes: a) el derecho a acceder a una pensión luego de adquirida la edad legal para ello y los requisitos establecidos en la normativa nacional, para lo cual deberá existir un sistema de seguridad social que funcione y garantice las prestaciones. Este sistema deberá ser administrado o supervisado y fiscalizado por el Estado (en caso de que sea administrado por sujetos privados); b) garantizar que las prestaciones sean suficientes en importe y duración, que permitan al jubilado gozar de condiciones de vida adecuadas y de acceso suficiente a la atención de salud, sin discriminación; c) debe haber accesibilidad para obtener una pensión, es decir que se deberán brindar condiciones razonables, proporcionadas y transparentes para acceder a ella. Asimismo, los costos de las cotizaciones deben ser asequibles y los beneficiarios deben recibir información sobre el derecho de manera clara y transparente, especialmente si se tomara alguna medida que pueda afectar el derecho; d) las prestaciones por pensión de jubilación deben ser garantizadas de manera oportuna y sin demoras, tomando en consideración la importancia de este criterio en personas mayores, y e) se deberá disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una violación del derecho a la seguridad social, con el fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, lo cual abarca también la concretización material del derecho a través de la ejecución efectiva de decisiones favorables dictadas a nivel interno[23].

Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2019. Serie C No. 394.

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[1]           Aprobada en la Novena Conferencia Panamericana celebrada en Bogotá, Colombia, 1948.

[2]           Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, confirmado en la Asamblea de reunión de Asamblea General en el décimo octavo periodo ordinario de sesiones. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Perú lo firmó el 17 de noviembre de 1988 y ratificó el 17 de mayo de 1995. El artículo 9 establece que: “1) Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2) Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

[3]           Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 en París. El artículo 25 establece que: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

[4]           Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976. Ratificado por Perú el 28 de abril de 1978. En lo pertinente a la seguridad social, el artículo 10 señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 2) Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

[5]           El artículo 10 establece que: “Derecho a la Seguridad Social. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. El artículo 11 establece que: “Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones. Artículo 11.-El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”.

[6]           Cfr. Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, Indicadores de progreso para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1; GT/PSS/doc.2/11 rev.2, de 16 diciembre 2011, párr.62. Dicho documento fue realizado con base en las Normas y Lineamientos presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 183.

[7]           Cfr. Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador, Indicadores de progreso para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1; GT/PSS/doc.2/11 rev.2, de 16 diciembre 2011, párr. 62. Dicho documento fue elaborado con base en las Normas y Lineamientos presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 183.

[8]           Artículo 11 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social de las Naciones Unidas; artículos 11 y 13 de la Convención sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas; artículo 26.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 5, apartado e), 1), iv) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas Formas de Discriminación Racial; artículos 27 y 54 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y artículos 12, 13 y 14 de la Carta Social Europea.

[9]           Cfr. OIT, Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), No. 102, adoptado en la 35ª Conferencia General de 28 de junio de 1952; OIT, Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, No. 128, adoptado en la 51ª Conferencia General de 29 de junio de 1967; OIT, Recomendación No. 67 sobre la seguridad social de los medios de vida, de 1944; OIT, Recomendación No. 167 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, de 1983, y OIT, Recomendación No. 202 sobre los pisos de protección social, de 2012.

[10]          Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 184.

[11]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 185, y OIT, “Hechos concretos sobre la seguridad social”, publicación de la Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, 6 de junio de 2003, disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_067592.pdf

[12]          Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 185.

[13]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 186, y ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párr. 2.

[14]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 187, y ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párrs. 9 a 28.

[15]          ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 11 de agosto de 2000. La cobertura debe incluir cualquier condición de morbilidad, con independencia de sus causas, el embarazo y el parto y sus consecuencias, la atención médica general y práctica y la hospitalización.

[16]          Véase: ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 6, Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, de 1995.

[17]          Cfr. OIT, Recomendación No. 167 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, de 1983. El principio directivo 1 dispone que: “Los regímenes de seguridad de los medios de vida deberían aliviar el estado de necesidad e impedir la miseria, restableciendo, en un nivel razonable, las entradas perdidas a causa de la incapacidad para trabajar (comprendida la vejez), o para obtener trabajo remunerado o a causa de la muerte del jefe de familia”. Asimismo, véase OIT, Recomendación No. 202 sobre los pisos de protección social, de 2012, cuyo artículo 3, incisos b) y c), señala que: “3. Reconociendo la responsabilidad general y principal del Estado de poner en práctica la presente Recomendación, los Miembros deberían aplicar los siguientes principios: (…) b) derecho a las prestaciones prescrito por la legislación nacional, y c) adecuación y previsibilidad de las prestaciones”. El artículo 4 establece que: “4. Los Miembros, en función de sus circunstancias nacionales, deberían establecer lo más rápidamente posible y mantener pisos de protección social propios que incluyan garantías básicas en materia de seguridad social. Estas garantías deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida, todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional”. El artículo 5, incisos a) y d), señala que: “5. Los pisos de protección social mencionados en el párrafo 4 deberían comprender por lo menos las siguientes garantías básicas de seguridad social: a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, (…) d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional”. Asimismo, el artículo 8, incisos b) y c), destaca que: “8. Al definir las garantías básicas de seguridad social, los Miembros deberían tener debidamente en cuenta lo siguiente: (…) b) la seguridad básica del ingreso debería permitir vivir con dignidad. Los niveles mínimos de ingresos definidos a nivel nacional podrán corresponder al valor monetario de un conjunto de bienes y servicios necesarios, a los umbrales nacionales de pobreza, a los umbrales de ingresos que dan derecho a la asistencia social o a otros umbrales comparables establecidos por la legislación o la práctica nacionales, y podrán tener en cuenta las diferencias regionales; c) los niveles de las garantías básicas de seguridad social deberían ser revisados periódicamente mediante un procedimiento transparente establecido por la legislación o la práctica nacionales, según proceda (…)”.

[18]          Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párr. 77. Véase también OIT, Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), No. 102, adoptado en la 35ª Conferencia General de 28 de junio de 1952, artículo 70, inciso 1.

[19]         Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 188.

[20]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 188, y ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19, El derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, párr. 78.

[21]          Cfr. Mutatis mutandis. Caso Poblete Vilches y Otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 104; Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 98, y Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 190.

[22]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 190.

[23]          Cfr. Caso Muelle Flores Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No. 375, párr. 192.