Dr. Jorge Leiva

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Hoy: Clausuras y sellados en materia municipal. 

“IV.- Por otra parte, en cuanto a la acusada violación al principio de razonabilidad o proporcionalidad de la sanción impuesta por la Municipalidad, y la violación al debido proceso, en el tanto no se le siguió el procedimiento administrativo que establece la Ley General de la Administración Pública; se le debe aclarar a la representación apelante que este Tribunal se ha pronunciado ya en forma reiterada sobre los procedimientos que anteceden las órdenes de cierre giradas a los licenciatarios -titular de una licencia municipal-. Distinto sería ante la ausencia de licencia municipal para desarrollar la actividad lucrativa correspondiente, pues en dicho supuesto la Municipalidad está facultada para proceder de inmediato el cierre del establecimiento comercial, sin que de previo se requiera un procedimiento administrativo sancionatorio o medida cautelar de por medio, ya que se trata de actos de mera constatación, siendo obligado el actuar municipal para enderezar una conducta del comerciante, evidentemente ilícita, ello encuentra sustento en los artículos 79, 81 y 82 del Código Municipal; 1 y 2 de la Ley 8391 para el caso de Zarcero. Ahora bien, en el caso concreto la empresa xxxx, es licenciataria en la Municipalidad de Zarcero, por lo que resulta aplicable el siguiente criterio: "...II.- Clausuras en materia municipal. En razón de las particularidades del presente asunto en el que se recurre una clausura temporal (como medida cautelar de un procedimiento administrativo), el cual es evidentemente un acto administrativo con efecto propio, procede esta Sección a la revisión de la legalidad de dicha conducta administrativa formal, dado que cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado en sede jurisdiccional de manera autónoma, debe contar con la posibilidad de obtener tal declaratoria -la de agotamiento de la vía administrativa-, en los términos previstos por el "ordenamiento" jurídico, ello claro está siguiendo los cauces procedimentales aplicables a cada materia y ante los órganos competentes según la clase de procedimiento; esto es: a- por parte de órganos en función de contralor no jerárquico de legalidad, o b- los jerarcas municipales cuando así lo disponga expresamente la ley (y siempre que no se esté ante un supuesto de desconcentración administrativa a lo interno de la municipalidad). En el procedimiento bajo análisis se está frente a un procedimiento administrativo que no cuenta con regulaciones especiales en materia de agotamiento de la vía administrativa, por lo anterior corresponde a esta Cámara proceder al análisis antes indicado y de ser necesario, hacer la declaratoria ya apuntada. Adicionalmente es importante precisar que en los considerandos siguientes se revisará la regularidad jurídica de un acto administrativo de "Clausura", y no la actuación material que frecuentemente es la vía de ejecución de aquel acto denominada "Sellado", el cual evidentemente al configurar una actividad administrativa de ejecución de un acto administrativo previo es irrecurrible de forma autónoma, a menos claro está, que el sellado se dé sin acto administrativo previo, siendo impugnable en estos casos el acto tácito de clausura , que tal actuación materia podría implicar. En esta dirección el artículo 137 de la Ley General de la Administración Pública señala: "Los comportamientos y actividades materiales de la Administración que tengan un sentido unívoco y que sean incompatibles con una voluntad diversa, servirán para expresar el acto, salvo que la naturaleza o circunstancia de éste exijan manifestación expresa." . En razón de las características del presente análisis, no se aborda el supuesto de la impugnabilidad de actos de ejecución cuando hay exceso respecto del acto ejecutado, esto en los términos regulados en el artículo 163 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, tema analizado por este Tribunal entre otros en el voto 473-2016. El acto administrativo de clausura puede presentarse en dos modalidades: a) Como un acto administrativo final o definitivo de sanción que modifica la esfera jurídica del destinatario del acto y que en tal condición está condicionado por el Principio de Reserva de Ley. En casos en los que la actividad clausurada sea la única desplegada por el administrado, la clausura implica el cese total de la actividad, así por ejemplo en el caso de la clausura de una actividad comercial o de un edificación en proceso constructivo, la existencia de un acto de clausura implica la imposibilidad de la continuación de la actividad lucrativa o de la construcción de manera indefinida, hasta tanto no haya alguna otra conducta administrativa que modifique la situación jurídica del administrado o administrada. En sentido contrario, en el supuesto de la clausura parcial o de solamente una de las actividades llevadas a cabo por el administrado, dicha conducta no impedirá que el municipe mantenga en funcionamiento las demás actividades debidamente autorizadas. En esta dirección se tiene que, en el supuesto de la orden de clausura de la venta de bebidas alcohólicas en un local comercial que además de aquella tiene otras actividades comerciales tales como: ventas de comidas, venta de artículos, espectáculos públicos, etc., dicha clausura no impedirá la continuación del giro comercial de estas otras actividades. Igual situación se presenta cuando en materia edilicia se procede a clausurar obras que se edifican sin la respectiva licencia constructiva, por ejemplo tapias en torno a un proyecto constructivo debidamente permisado. En tal supuesto la actividad edilicia no clausurada puede continuar su proceso constructivo. b) Como un acto administrativo cautelar que sin modificar permanentemente la situación jurídica de los administrados, es adoptada de forma provisional por el gobierno local en el ejercicio del Poder de Policía, siempre en el marco de un procedimiento administrativo (sea como parte de su inicio o interlocutoriamente). En razón de su naturaleza cautelar, necesariamente deberá indicar claramente su período de duración, a saber, hasta el dictado del acto final, hasta la próxima jornada laboral, por un período de tiempo determinado, etc. Por su parte, de igual manera que se indicó al momento de analizar los alcances de la clausura como sanción, aquí también deben determinarse los alcances de la eficacia del acto (esto es precisar detalladamente en qué consiste la medida cautelar impuesta). Aquí es importante destacar que en razón de su condición de acto de trámite con efecto propio, las medidas cautelares en sede administrativa sí son pasibles de ser revisadas de forma autónoma en el proceso contencioso administrativo, consecuentemente está cámara es competente para verificar su regularidad jurídica. Finalmente se aclara aquí que, un pronunciamiento sobre la legalidad o no de una medida cautelar en sede administrativa con el consecuente agotamiento de la vía administrativa, en nada prejuzga sobre la manera en que el procedimiento administrativo deberá ser resuelto...". (Resoluciones 390-2017 del 29 de setiembre del 2017 y 62-2018 del 16 de febrero del 2018). Como se puede observar, en la especie nos encontramos ante el segundo supuesto, es decir, en la parte dispositiva de la resolución que origina la presente cadena recursiva se le ordena a la empresa: "...el cese inmediato de sus actividades, la Municipalidad de Zarcero deberá iniciar el proceso de revocación de la patente apegado a la Ley General de la Administración Pública..." (ver folio 636). Véase que lo dictado fue una medida cautelar anticipada al procedimiento administrativo principal, donde se estará valorando la validez y eficacia de la licencia municipal de la empresa recurrente; y por consiguiente se deben rechazar el segundo y tercer agravios.” 

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, voto 441-2019.