Dr. Jorge Leiva

Hoy: Silencio Negativo en el silencio municipal.

**La publicación verde, es la única solo para Costa Rica. La próxima será para todos.**

“II.- Inactividad formal en materia municipal y vías de revisión a la luz del ordenamiento jurídico. En  el presente considerando, se analizarán las vías con que cuentan las y los administrados en aquellos supuestos en los que en el marco de un procedimiento administrativo, regido por las reglas generales del Código Municipal y de la Ley General de la Administración Pública, se configura una inactividad administrativa formal ilegítima (silencio administrativo). Aquí no está de más insistir en dos puntos. En primer término, que el análisis que de seguido se expone, no es necesariamente aplicable a la inactividad administrativa material (omisiones), misma que según las características que dicha inercia factual presente, podrá ser combatida por otras vías procedimentales (en sede administrativa) o procesal (en sede judicial). En segundo lugar se aclara que las precisiones que se plantearán, hacen referencia a inactividad administrativa formal, cuya eficacia es negativa, es decir que incide desfavorablemente en la esfera de derechos e intereses de las y los administrados. En otras palabras, en el estudio que de seguido se ofrecerá, se omitirá el abordaje de la inactividad formal ilegítima que tiene eficacia favorable al administrado (silencio positivo, estimatorio o aprobatorio), pues este no es objeto del combate por el administrado, sino que a partir de su configuración, regularmente se buscará su declaración -que no su constitución-, mediante las vías procedimentales reguladas en la Ley General de la Administración Pública, Ley 6227 -en adelante "LGAP", Ley de Protección al Ciudadano contra el Exceso de Trámites y Requisitos Administrativos, Ley 8220 y algunas otras leyes especiales. En lo que hace al tema de las vías procesales que el "ordenamiento" jurídico ofrece para el combate de la inactividad administrativa formal ilegítima, este Tribunal precisará a continuación diversos supuestos regulados expresamente en normas de rango legal, prestando especial atención al tema de si la referida "inactividad administrativa" o "silencio administrativo", ocurre: a- En la fase constitutiva del procedimiento administrativo -primera instancia- o si este se configura en un momento posterior en el marco de la fase recursiva del procedimiento administrativo, y; b- Si el silencio se produce respecto de la contestación de una solicitud o de un recurso administrativo, y en este último caso, en atención de si se da respecto de un recurso ordinario (revocatoria o apelación), o en cuanto a un recurso extraordinario (extraordinario de revisión). Como regla general, se indica que en todos los casos la o el administrado tiene derecho a la resolución expresa de su gestión, para lo cual y de forma facultativa cuenta con la posibilidad de interponer un amparo de legalidad o amparo por omisión de respuesta. Por otra parte, en caso contrario si el o la munícipe decide combatir lo que considera una afectación antijurídica de su esfera de derechos, a través de un ataque concomitante a la inactividad administrativa municipal ya apuntada (y con ello lograr una atención más rápida a su situación jurídica), puede considerar la aplicación de las siguientes normas, dependiendo del momento procesal en el que se encuentre su trámite. Aquí es importante precisar que si bien, el Código Municipal no regula las diversas vías de acción procedimental ante una inactividad formal ilegítima, en aplicación de los artículos 8, 9 y en particular del 229 de la LGAP, resulta aplicable en forma supletoria tanto ese mismo cuerpo legal como el Código Procesal Contencioso Administrativo, en adelante el "CPCA". A partir de lo anterior, en caso de estarse ante una inactividad administrativa formal ilegítima, esta podrá ser combatida en aplicación de la siguiente normativa: En caso de estarse en primera instancia (independientemente del órgano que esté conociendo el procedimiento administrativo), serán aplicables los artículos 261 inciso 3) de la LGAP y 32 del CPCA. Así las cosas, transcurridos dos meses desde el inicio del trámite o procedimiento, es posible tener por rechazada la gestión presentada, en razón de la existencia de un acto administrativo presunto de rechazo o denegatorio, y gestionar en vía administrativa, los recursos para ante la alzada correspondiente, o bien acudir a sede judicial. Respecto de tal posibilidad de elección, el artículo 32 del CPCA establece: "Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso-administrativo, según elija, salvo que a dicho silencio se le otorgue efecto positivo de conformidad con el ordenamiento jurídico." (El original no está destacado). Por su parte y en igual dirección el inciso 3) del canon 261 de la LGAP estipula: "3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por el Código Procesal Contencioso-Administrativo". (El original no está destacado). Más simple, las normas anteriores permiten tener por denegada la gestión, y facultativamente, acudir a la vía judicial o en alzada en la misma sede administrativa, en ambos casos en contra del acto presunto de rechazo de la gestión. Por otra parte, en caso de que la inactividad se presente al momento de la resolución de los recursos de revocatoria y apelación, resultará aplicable el artículo 31 inciso 1) del CPCA, el cual establece: "6) Cuando se formule el recurso ordinario correspondiente ante la Administración Pública y esta no notifique su resolución dentro de un mes, podrá tenerse por desestimado y por agotada la vía administrativa". De la norma anterior, es claro que cuando las autoridades municipales no resuelven el recurso presentado en el plazo de un mes, no es necesario seguir agotando vía administrativa, y lo procedente es acudir a la sede judicial. Finalmente, no está demás precisar en este punto que, ante la negativa expresa de elevar el recurso vertical de apelación –e, declaratoria de la inadmisión de la apelación-, el o la impugnante contará con el recurso de apelación por inadmisión regulado en los artículos 583 y siguientes del Código Procesal Civil también de aplicación supletoria. Por su parte, en caso de que se trate de una inadmisión tácita del recurso de alzada (que se configura cuando simplemente no se eleva el expediente), dándose una mera inactividad material de trasladar el trámite al superior respectivo, se contará con la posibilidad de gestionar la apelación per saltum ante quien corresponda (arts. 156 y 162 del Código Municipal). La relación de las variables recién referidas, ha permitido a este Tribunal establecer la existencia de 6 situaciones fácticas, que aun y cuando son similares entre sí, sus características permiten construir un estudio autónomo de las mismas. Con la finalidad de facilitar la comprensión de las vías de combate a los distintos eventos de inactividad formal que se analizarán, adelante se comentará cada supuesto fáctico o tipo específico de inactividad dentro del procedimiento recursivo municipal, e inmediatamente se expondrán las vías de actuación posibles por parte del administrado y el fundamento jurídico de cada una. Respecto de aquellas circunstancias en las que la "Acción de Amparo de Legalidad" o "Amparo por omisión de respuesta" sea una de las alternativas de utilización posible, se omitirá cualquier referencia normativa, pues su creación y desarrollo es de base jurisprudencial. Los supuestos de inactividad administrativa formal ilegítima, que en principio se han previsto en este considerando son los siguientes: 1- Cualquier órgano inferior al Alcalde o Concejo Municipal (independientemente de su denominación: Departamento, Jefatura, Proceso, Unidad, Área, etc.), no resuelve una solicitud de un administrado -sin que se configure claro está, un silencio positivo en el caso concreto-. En tales supuestos es posible la interposición de un Amparo de Legalidad, o  bien en aplicación de los artículos 32 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en adelante el "CPCA", y del ordinal 261 inciso 3) de la LGAP, Estima este Tribunal que en este punto es importante insistir vehementemente en que, la posibilidad de escoger entre la sede judicial y la interposición de recursos en sede administrativa (en este caso tratándose de auto tutela reduplicativa), está regulada exclusivamente para el caso de primera instancia, allá en donde esta se tramite (más adelante se analizará la aplicación del acto presunto –quinto supuesto- en casos en los que la primera instancia es conocida por el Alcalde o el Concejo Municipal). Por lo anterior, a partir del texto expreso de las normas transcritas, no es posible generar una escalerilla recursiva ad infinitum, engarzando impugnaciones sucesivas de actos presuntos respecto de otros actos presuntos. 2- Como un segundo supuesto está el que se presenta cuando resuelto el trámite o procedimiento administrativo de manera desfavorable, por el órgano que lo conoció en primera instancia (que es un órgano inferior al Alcalde y al Concejo Municipal), y habiéndose presentado recursos de revocatoria y apelación, no se resuelve el primero ni se eleva el segundo ante el superior. En tal situación se tiene que con la emisión del acto expreso que deniega la solicitud o petición del administrado se cerró la fase constitutiva del procedimiento administrativo (primera instancia), y con la presentación de las impugnaciones legalmente posibles –recursos-, se inicia la fase recursiva del procedimiento administrativo. Ante la inactividad referida, está disponible la vía del Amparo de Legalidad a fin de obtener un pronunciamiento expreso. Por otra parte, en razón de estarse ante una inactividad en el marco de un recurso ordinario, resulta aplicable en tal situación lo dispuesto en el ordinal 31 inciso 6) del CPCA, en virtud del cual, se tendría por agotada la vía administrativa y abierta la posibilidad de ir al Proceso Contencioso Administrativo. 3- En  tercer término, se tiene el supuesto que se presenta cuando es recibido el recurso de apelación por parte del Alcalde o del Concejo Municipal, en contra de un acto emitido por un órgano inferior y este no lo resuelve en los plazos de ley ya referidos. De la misma forma que fue apuntado anteriormente, ante tal supuesto está la posibilidad de gestionar el Amparo de Legalidad a fin de obtener la respuesta expresa al recurso presentado. Amén de lo anterior, evidentemente tratándose de la falta de resolución de un recurso vertical (valga la redundancia en la fase recursiva de un procedimiento administrativo), será aplicable el ya citado inciso 6) del artículo 31 del CPCA y no del canon 32 del mismo cuerpo normativo. La distinción entre ambas normas radica en que por disposición expresa de su texto, el primer precepto aplicará en vía recursiva y la segunda norma frente a "solicitudes" en primera instancia en sede administrativa. Por lo anterior, ante la inercia del Alcalde o del Concejo Municipal únicamente es posible la interposición de una Amparo de legalidad a fin de que se emita una resolución expresa, o acudir a la vía judicial, teniéndose por agotada la vía administrativa en virtud del silencio de la administración. 4- Como cuarto supuesto de inactividad formal ilegítima, está la referida al silencio del Alcalde o del Concejo Municipal, respecto del recurso de revocatoria, presentado en contra de actos administrativos  dictados por ellos mismos,  actuando como órganos de alzada respecto de una decisión de un inferior. En eventos como el planteado, del mismo modo que sucede con los anteriores supuestos, la o el administrado puede acudir a la vía del Amparo de Legalidad. También resulta posible, tener por agotada la vía administrativa  y acudir a sede judicial dado el silencio del Alcalde o Concejo Municipal, ello en virtud del texto expreso del inciso 6) del canon 31 del CPCA. En tales eventos,  es permitido adicionalmente acudir en vía de Apelación per saltum, directamente ante este Tribunal en vía de contralor no jerárquico de legalidad, en los términos regulados por los artículos 156 y 162 del Código Municipal. Aquí es importante precisar que lo impugnado ante esta Sección del Tribunal sería el acto expreso cuyos recursos no fueron atendidos en tiempo, y no el acto presunto de denegación de tales impugnaciones. 5- El quinto supuesto es la omisión que se presenta cuando el Alcalde o Concejo Municipal, conociendo en primera instancia, no resuelven una solicitud en los plazos de Ley. Si bien este supuesto en apariencia podría asemejarse a los dos anteriores en el tanto, la omisión formal está a cargo de uno de los dos órganos que integran el gobierno local, el aspecto distintivo de este caso es el hecho de que dichos órganos tramitan el procedimiento administrativo en su fase constitutiva, es decir en primera instancia. Esto último es lo que en definitiva determinará que el régimen jurídico aplicable sea el referido en el primero de los supuestos de inactividad arriba analizados, con las matizaciones que de seguido se expondrán en razón de que en aquel caso, de optarse por la impugnación en sede administrativa, el recurso es conocido por un jerarca natural (haciendo aplicable en art. 180 LGAP), mientras que en este evento, la impugnación del acto presunto del jerarca municipal, es conocida por esta Sección en condición de contralor no jerárquico de legalidad, tema que será analizado más adelante. Ante este tipo  de inactividad, también procede la vía del Amparo de Legalidad. No obstante lo anterior, en aplicación del artículo 32 del CPCA (precepto aplicable a inactividad en primera instancia) y del ordinal 261 inc. 3) de la LGAP, el administrado o administrada podría elegir válidamente entre tener por agotada la vía administrativa y acudir al proceso contencioso administrativo, o en virtud de un acto presunto con eficacia negativa (silencio negativo en virtud de la doctrina de los artículos 139 de la LGAP), plantear ante este Tribunal el recurso de apelación respectivo. En tales supuestos, esta Sección evidentemente estará vinculada por las limitaciones que en materia de control no jerárquico de legalidad establece el numeral 181 de la LGAP. Por lo expuesto, en caso de ser procedente el recurso, se resolverá respecto del fondo del caso concreto, en el evento de estarse frente a conductas administrativas en las que todos los elementos constitutivos del acto administrativo son regladas, y obra prueba suficiente en el expediente, en caso contrario, la anulación respectiva será acompañada con la devolución del expediente a la oficina de origen para que emita la resolución respectiva. 6- Finalmente está el caso en el que los órganos del gobierno municipal (Alcalde o Concejo Municipal), no resuelvan en tiempo un recurso extraordinario de revisión. Siendo claro que en tales supuestos la vía del Amparo de legalidad se mantiene abierta, se impone en este punto precisar que de la relación de los artículos 139 y 261 de la LGAP con el 32 del CPCA, el instituto del acto administrativo presunto con eficacia denegatoria, es exclusivo de trámites administrativos en primera instancia, más precisamente, del cierre de la fase constitutiva del procedimiento administrativo. También es importante señalar que el inciso 6) del artículo 31 no es aplicable por cuanto dicha norma expresamente indica que aplica en el marco de "recursos ordinarios", siendo el recurso bajo estudio uno extraordinario como su nombre lo indica. Por lo anterior, dado que las corporaciones municipales no podrían beneficiarse de una actuación irregular de su parte (en este caso de una omisión ilegítima), no sería posible que se impusiera al justiciable la obligación de tramitar un proceso de Amparo de legalidad como única salida a su situación de vulneración al Derecho Fundamental a la Justicia Administrativa, y que siendo el agotamiento de la vía administrativa en materia municipal preceptiva (auto tutela reduplicativa), se configure una limitación adicional al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Por lo anterior, es claro para este Tribunal que en casos como el de estudio, es diáfana la aplicabilidad del artículo 35 inciso 1) del CPCA, el cual textualmente establece: "1) Cuando se impugne una conducta omisiva de la Administración Pública, el interesado podrá requerir, al órgano o el ente respectivo para que en el plazo de quince días adopte la conducta debida. Si transcurrido dicho plazo la omisión persiste, quedará expedita la vía contencioso-administrativa". Así las cosas, en casos como el presente, las y los administrados podrían ante supuestos de inactividad administrativa formal ilegítima, acaecida respecto del dictado de una resolución de un recurso extraordinario de revisión, acceder a la vía judicial, teniéndose por agotada la vía administrativa, una vez cumplidas las formalidades de ley. Finalmente estima este Tribunal que, en los supuestos en que el administrado ha optado por la vía judicial en cualquiera de las posibilidades expuestas anteriormente, es de capital relevancia la impugnación expresa del acto administrativo presunto que abre la vía judicial (al margen del resto de pretensiones expuestas) teniéndose claro que cuando esta omisión se configura en la fase recursiva del procedimiento administrativo, se deberá impugnar concomitantemente el acto expreso que cerró la primera instancia, lo anterior a tenor de lo dispuesto en los artículos 39, 40 inc. 1) y 41 del CPCA, a fin de no verse ilegítimamente afectado en sede judicial por la inercia municipal en sede administrativa, dado el riesgo en cuanto a que un inadecuado planteamiento de los hechos y de la pretensión den paso a la declaratoria de la caducidad de la acción.”

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercer, voto 285-2014.