Dr. Jorge Leiva

Hoy: Declaratoria de nulidad evidente y manifiesta no es impugnable en vía administrativa.

**La publicación verde, es la única solo para Costa Rica. La próxima será para todos.**

“II.- Control no jerárquico de legalidad y procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública: En el “sistema” jurídico costarricense, por regla general la actividad administrativa se desarrolla en aplicación de diversos principios que decantan el funcionamiento de las administraciones públicas. Uno de esos principios es el de Paralelismo de las formas, según el cual a falta de regulación expresa, cuando se desea retrotraer, deshacer, o anular una determinada conducta administrativa, ello se deberá hacer siguiendo los mismos cauces procedimentales utilizados para emitir la conducta que se pretende destruir. No obstante lo anterior, en el “ordenamiento” jurídico patrio siguiendo la tendencia dominante en el Derecho Público Comparado, no es posible que una administración pública que ha dictado un acto administrativo favorable para un tercero, lo anule por cuenta propia, después de que dicho acto ha alcanzado firmeza (lo cual ocurre cuando se han superado los plazos para la presentación de los recursos ordinarios en contra de dicho acto administrativo). De esta forma, de la misma manera que un Concejo Municipal no podrá dejar sin efecto un acuerdo favorable para un munícipe simplemente adoptando otro acuerdo derogándolo o decidiendo algo distinto, un Alcalde o una dependencia interna de la corporación local tampoco pueden suprimir un acto administrativo creador de derechos en favor de un administrado, siguiendo el trámite usado para emitir ese acto administrativo. Por regla general, en tales supuestos será de aplicación el proceso de lesividad regulado en el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la anulación de tales actos. Dicho lo anterior, se ha de precisar que de forma muy excepcional el legislador reguló la anulación en vía administrativa de ciertos actos, a través de un procedimiento especial. Este trámite administrativo aplica únicamente para la anulación de actos administrativos que han otorgado un derecho a un administrado, cuya nulidad absoluta sea además evidente y manifiesta. A partir de lo anterior, se debe precisar en primer término que hablar de la anulación en vía administrativa, no es sinónimo de anulación de actos por parte de los órganos que tienen competencia para dictarlos. En esta dirección los incisos 2) y 6) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante “LGAP”), si bien permiten la anulación de actos administrativos que reconocen situaciones jurídicas de ventaja sin la intervención de un control judicial previo, otorgan tal competencia al superior jerárquico supremo de la respectiva administración, ello con independencia del órgano que dictó el acto que se busca anular. Una vez precisado el órgano competente en cada administración para tramitar el referido procedimiento, dicha instancia deberá hacer una valoración preliminar respecto de la vía a utilizar para anular el acto cuestionado. Aquí se aclara que esta etapa no se considera un acto procesal que debe constar en el expediente administrativo y menos aún que tal análisis sea recurrible. Simplemente se está ante el ejercicio de una competencia inherente al jerarca institucional. El principal punto que permite concluir que se está ante un procedimiento complejo, radica en que el acto que declara la nulidad absoluta evidente y manifiesta en sede administrativa, no solo está precedido de un procedimiento ordinario en los términos regulados en los artículos 308 y siguientes de la LGAP. Amén de lo anterior, el legislador estableció fases adicionales que preceptivamente deberán ser atendidas como presupuestos de validez para la emisión del acto final. Se está ante una concatenación ordenada de actos procesales en los que cada uno se podrá hacer cuando se cumpla con el acto procedimental precedente. Así, a manera de ejemplo se tiene que para que sea posible el dictado del acto final será indispensable el dictamen favorable regulado en el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP, en el que la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República cuando así corresponda, determinen expresamente que la nulidad bajo estudio, no solo es absoluta sino evidente y manifiesta. En lo que interesa dicha norma señala: “ previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen. En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.” De igual manera, la consulta o solicitud de dictamen únicamente será procedente en casos en los que tramitado el procedimiento administrativo a la persona favorecida por el acto que se pretende anular, el órgano director ya ha determinado la existencia de nulidad evidente y manifiesta. De no existir una conclusión preliminar en esta dirección o más aún, en el supuesto de determinarse expresamente que no se está ante tal circunstancia, no será posible hacer la citada consulta por parte de la Administración Activa a cargo del procedimiento. De lo anterior, es claro que para que se proceda al dictado del acto final, el cual es impugnable en los términos establecidos en el propio artículo 173 inciso 2) de la LGAP, será necesario que la Administración haya concluido todo el procedimiento determinando la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o que el jerarca haya concluido que tal declaratoria resulta improcedente. Aquí no está de más insistir que se está ante un procedimiento complejo, en el que por las particularidades que exige su tramitación, el legislador optó por reglamentar expresamente todas las fases de su trámite, incluso la etapa recursiva. En este sentido el inciso 2) del canon 173 de la LGAP ya referido establece: “Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo ”. El régimen recursivo especial legalmente establecido para este procedimiento , necesariamente debe ser específico, por diversas razones. En primer término, en caso de declararse la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al momento del dictado del acto final, ya se ha producido una verificación previa por parte de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República. La intervención de estos órganos de control en el caso de los entes descentralizados, se enmarca en el contexto de la Tutela Administrativa, y más concretamente de la “ Potestad de control sobre los actos” –Sobre esta temática ver Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Jinesta Lobo, Ernesto, primero edición, página 48.-. En este punto no está de más recordar que la Tutela Administrativa se expresa a través de diversas “potestades” que el Estado como ente público mayor, puede ejercer sobre los entes descentralizados. Así las cosas, se tiene que tanto la “emisión de Dictámenes previos obligatorios y vinculantes” como la existencia de “contralores no jerárquicos de legalidad”, son expresión de la misma Potestad, a saber la de “Control sobre los actos”. La admisión de una fase recursiva en contra de un acuerdo emanado de un Concejo Municipal para ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, en Función administrativa de contralor no jerárquico, llevaría al absurdo de aceptar que en el caso de la declaratoria en vía administrativa de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, se permita un doble ejercicio de la Tutela Administrativa, e incluso de la misma potestad de control sobre los actos, esto solo en el caso de los acuerdos municipales, dándose en tales procedimientos un control previo y otro posterior al dictado del acto administrativo, supuesto que no tiene parangón en el “ordenamiento” jurídico pues se daría pie a una duplicidad de funciones con el consiguiente riesgo de contradicciones que atenten contra la Seguridad Jurídica. Como si la anterior consideración no fuera suficiente dada la ilación lógica que obliga a llegar a la conclusión expuesta, se tiene que en el caso contrario al de la determinación de la existencia de una nulidad evidente y manifiesta, cuando un Concejo Municipal determina, acogiendo la recomendación del Órgano Director del procedimiento, que no se ha configura la nulidad indicada, se tendría que el instructor del procedimiento no habría determinado la existencia de la citada nulidad, y en consecuencia tampoco se habría tramitado el respectivo dictamen ante la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la República. De aceptarse una fase recursiva distinta a la expresamente regulada en el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, se llegaría supuestos aún más absurdos en los que esta Cámara determine la existencia de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, sin la existencia de un dictamen previo, cuya expedición es un requisito de validez del acto administrativo de anulación lo cual es a todas luces improcedente. Otra posibilidad sería que este Tribunal desnaturalice su competencia y tramite el referido dictamen aspecto que no puede ser admitido en el estado actual de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional vigente en Costa Rica. La tercera alternativa igualmente inadmisible llevaría, a un contrasentido aún mayor por implicar un triple ejercicio de la tutela administrativa respecto de un mismo procedimiento. En el supuesto que se acepte que esta Sección en el marco de una apelación, anule un acuerdo de un Concejo Municipal que determinó que un acto administrativo no está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se configuraría la siguiente situación. Decretado el error del Concejo Municipal pues esta Cámara señalaría que la nulidad sí existe, entonces devolvería el expediente para que se consulte a la Procuraduría o a la Contraloría, justamente lo mismo que el Tribunal habría resuelto en la apelación, que la nulidad sí se configura. El órgano dictaminador sea la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la República, podría resolver que no se da la nulidad absoluta evidente y manifiesta, con lo que se generaría un conflicto sin solución clara en el “sistema” normativo. En el caso de que se dictaminara favorablemente, la parte afectada por la declaratoria podría presentar otro recurso de apelación en contra del acuerdo municipal que declare la nulidad en sede administrativa, impugnación que debería ser conocida por la Sección que ya habría adelantado criterio respecto de dicha nulidad. Vistas las consideraciones anteriores, se tiene que el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta tiene un régimen de impugnación propio y excluyente del control no jerárquico de legalidad que ejerce esta Cámara.”

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, voto 58-2016